LA CORRUPCIÓN COMO PRESUPUESTO SUSTANCIAL DE LA VACANCIA PRESIDENCIAL: APROXIMACIONES SOBRE EL ENFOQUE PENAL-CONSTITUCIONAL CONTEMPORÁNEO

POR: MARIO LUJAN SÁNCHEZ

APUNTE PREVIO

Naturalmente, se suele vincular la actividad jurídica con la política, aunque muchas veces no se llegue a explicar -de forma clara- las problemáticas que aún no están resueltas por sus características engorrosas. Una de ellas es, precisamente, la temática de la vacancia presidencial. Es por ello que, en líneas posteriores, abordaremos algunos de los tópicos sustanciales sobre dicho tema, los que estarán delimitados, por cierto, a los aspectos de corrupción que deben ser tomados en cuenta para aplicar, correctamente, los criterios del ámbito penal-constitucional contemporáneos. Veámoslos:

¿SE DEBEN CONSIDERAR LOS SUCESOS DE VACANCIA PRESIDENCIAL DE AMÉRICA

LATINA, COMO EJEMPLO PARA NO CAER EN LO MISMO?

Obviamente que sí: sin ir lejos, a inicios de la década de los noventa (1992), el expresidente de Brasil, Fernando Collor de Mello, renunció antes que se ejecutara su vacancia, toda vez que éste había sido acusado por corrupción, aunque después el Poder Judicial de ese país lo absolvió de todo cargo. Incluso, posteriormente a ello (2011-2016), Dilma Rousseff fue sacada de su cargo de presidenta por – supuestamente- haber maquillado cuentas de carácter fiscal¹. En buena medida, lo que se quiere exponer con estas líneas es que la actividad presidencial fue vacada, solamente, por acusaciones de índole política, de ahí que se sostenga que la inocencia, de algún presidente, no es imprescindible para su vacancia por parte del poder legislativo.

¿LA  CONSTITUCIÓN  DEBE  IR  ACORDE  CON  EL  PRINCIPIO  DE  TEMPORALIDAD

JURÍDICA?

Sí, porque si bien la vacancia presidencial ha estado impregnada en muchas Constituciones peruanas², en la actual Constitución, específicamente en su artículo 113, se expone –entre otros aspectos- que la persona que ocupa el cargo de presidente de la República será vacada cuando exista “permanente incapacidad moral”³: aspecto que, sin lugar a duda, posee mucha subjetividad, sobre todo porque no sabemos cuáles son los presupuestos para decidir si un presidente va a incurrir –o no- en permanente incapacidad moral, más aún si ésta puede ser de carácter temporal, también.

En fin, son cuestiones que conllevan a un estancamiento del enfoque constitucional, producto del conformismo de no actualización con los nuevos criterios del pensamiento jurídico que siempre –por lo menos, lo que se espera- deben prevalecer en una Constitución.

Si no se pensara, así, de nada hubieran servido los aportes brindados en los fundamentos jurídicos de los representantes del constitucionalismo moderno –ex post a la segunda guerra mundial-, tanto en el ámbito germano-romano (Robert Alexy, Manuel Atienza), como en el anglosajón (Neil McCormick, Ronald Dworkin); quienes, en buena cuenta, aportaron razones para dejar de lado el pensamiento enfocado, simplemente, en la ley (lo que se llamaba, coloquialmente, pensamiento extremo positivista), para tener uno mejor que englobe la Ley, las normas y, así también, los principios jurídicos (pensamiento neoconstitucionalista).

Uno de éstos es, exactamente, el principio de temporalidad jurídica, a través del cual la Constitución pueda modificar el contenido de sus preceptos (artículos), con la finalidad de permitir que éstos se adecuen en la misma directriz de las nuevas exigencias sociales: V. gr., el art. 113, cuyo criterio de la “permanente incapacidad moral”, es de índole extremo subjetivista (cuya redacción fue dada a inicios de la década de los noventa), por tanto, se debe dejar de lado dicha exposición para pasar a otra alternativa que cuente con un contenido concreto, adecuado al contexto y al tiempo, a fin de aportar una mejor aplicación de la institución jurídica de la vacancia presidencial, sobre todo si se llegase a verificar aspectos periféricos de corrupción.

A PROPÓSITO DE LA VACANCIA PRESIDENCIAL: ¿LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

DEBE INFLUIR EN LA MEJORA PAULATINA DE LA CONSTITUCIÓN?

Otra vez, nuestra respuesta es afirmativa. La argumentación jurídica sí va a influir, de forma positiva, en la correcta aplicación de las normas, más aun si debemos considerar los tres sectores de aplicación de la argumentación jurídica, tal como anota Atienza Rodríguez⁴: (i) la producción o establecimiento de las normas jurídicas; (ii) la aplicación de ellas, y; (iii) finalmente, el dogma jurídico. Aunque, con la finalidad de delimitar el tema materia de exposición, nos enfocaremos en el primero⁵.

Es en éste último, donde se instauran las normas, existe la división de dos etapas: (i) la prelegislativa y (ii) la legislativa, propiamente dicha. En la primera, se tratan problemas de índole social, a base de argumentos que tienen, por lo general, un carácter más político y moral; en cambio en la segunda fase se tratan temas de tipo técnico-jurídico que pasan a un primer plano. Es precisamente, en éste donde se debe considerar los aspectos jurídicos para no caer en lineamientos puramente políticos o morales (como se mostró, líneas arriba, en los ejemplos de los expresidentes de Brasil).

La idea de ello es que den presupuestos concretos en la Constitución: no solo establecer que la vacancia deba darse cuando exista una incapacidad moral, sino que ésta se dé cuando hayan aspectos periféricos concretos que permitan determinar el porqué se tendría que ejecutar esa descalificación del cargo presidencial. Tal vez colocar algunos requisitos materiales que ayuden a confirmar si, verdaderamente, se estaría dando esa incapacidad moral, por ejemplo: cuando existen investigaciones de actos de corrupción que haya tenido el presidente en cargos anteriores⁶ o, en todo caso, porque éste no aporta en las investigaciones sobre hechos allegados a la corrupción⁷. Pensar lo contrario, sería cesar la activad presidencial a los aspectos intrínsecos de cada operador político que se le ocurra fiscalizar (V. gr.: la justificación moral que intentan dar los integrantes de diversas bancadas políticas).

¿QUÉ  MODELO  DE  GOBIERNO  DEBE  TENER  EL  PERÚ, PARA  QUE  SE  PUEDAN

CONTRARRESTAR LOS ACTOS DE CORRUPCIÓN?

No es que queramos ingresar a un campo del idealismo jurídico para buscar un modelo ejemplar de gobierno, pero debemos intentar dar, al menos, una cosmovisión sobre este tema, pues, como anotaría Taruffo “puedo no llegar al Polo Sur, pero, si quiero ir a la Tierra de Fuego debo saber en qué dirección moverme, si deseo actuar racionalmente y llegar a mi objetivo, y para esto me sirve saber dónde se encuentra el Polo Sur”⁸. En tal sentido, vamos a indicar algunos –de los tantos- argumentos que están en pro o en contra del sistema parlamentarista y, asimismo, del presidencialista a fin de llegar a un consenso razonable.

Se anota que en el modelo parlamentarista, se “garantiza mejor la transparencia del debate sobre las decisiones públicas, y sólo él permite la sanción de los fracasos del ejecutivo mediante la puesta en juego de la responsabilidad política del gabinete”⁹, indicándose, además, que “el modelo presidencial por su naturaleza desvía el sistema político hacia la democracia mayoritaria y lo hace por lo tanto adverso a los procesos colectivos de toma de decisiones característicos de las democracias consensuales”¹⁰, sobre todo porque “los regímenes parlamentarios aumentan el grado de libertad y refuerzan así la capacidad (democratic survival rate) de las democracias nuevas para cumplir las tareas de reestructuración económica y social necesarias para la consolidación de las instituciones democráticas”¹¹.

Entre tanto, en el modelo presidencialista -expone Nohlen- “el presidente y el parlamento disponen ambos de legitimidad emanada del pueblo. Se supone un equilibrio de poder entre el ejecutivo y el legislativo en bien de la democracia, es decir gobierno y control efectivos. El presidente, que reúne las funciones del jefe de gobierno y el jefe del Estado en sí mismo, no puede de ningún modo pertenecer al parlamento. El gobierno recibe su legitimación a través de la elección directa del presidente. Si no cuenta con una mayoría propia en el parlamento, el presidente no puede ser retirado por él de su puesto durante su periodo. Solamente puede perder supuesto mediante un proceso de juicio político exitoso (impeachment)”¹².

No obstante a ello, consideramos, que debe existir una suerte de combinación entre ambos, ya que “un régimen presidencial puede desempeñarse como uno parlamentario por una regulación constitucional específica de las mayorías y minorías para aprobar los paquetes legislativos. De igual forma, un régimen parlamentario puede funcionar en la práctica como uno presidencial debido a, por ejemplo, una coyuntura política concreta, como es la existencia de amplias mayorías parlamentarias de un mismo partido por un período extenso de tiempo”¹³. Así pues, lo ideal no sería llegar a un extremo, sino, por el contario, establecer perspectivas razonables que cojan los principales a tributos de cada modelo de gobierno.

¿LA CORRUPCIÓN COMO PRESUPUESTO PARA LA VACANCIA PRESIDENCIAL?

Definitivamente, no existe argumento alguno que pueda indicar que la corrupción no deba ser un aspecto a tener en cuenta para la vacancia presidencial, sobre todo si debemos tener en cuenta los últimos sucesos sobre actos de corrupción transnacional. Claro ejemplo de ello es el caso Lava Jato Suceso internacional que involucra a muchas empresas del ámbito latinoamericano y, así también, a las actividades de los expresidentes – y quizás actuales- que se han involucrado en actos de corrupción: los cuales, sin duda, llegan a configurar aspectos que, desde una perspectiva peruana, implicaría incurrir en permanente incapacidad moral.

OPINIÓN A MODO DE LEGE FERENDA: EL COMPLIANCE GUBERNAMENTAL COMO

MECANISMO NEUTRALIZADOR DE LA CORRUPCIÓN

El compliance es aquel instrumento plasmado como un programa de cumplimiento que permite estar en conformidad con el Derecho. De ahí que Rostsch indique que

“se trata de `to be in compliance with the law´, de modo que dicha fórmula, compuesta por la palabra Compliance, que dicho sea de paso significa también `capacidad de aprendizaje´, puede ser traducida (de forma no absolutamente exacta) por `conformidad a Derecho´ (gesetzmäßig)”¹⁴. Este instrumento ha surgido en las diversas prácticas sociales enfocadas, sobre todo, en las profesionales: claro ejemplo de esto sería el ámbito de la actividad médica, plasmada como la realización puritana de dicha ocupación. Se han admitido, incluso, ya algunos términos en las especialidades del Derecho: en el comercial (trade compliance); tributario (tax

compliance) y de competencia (anti-trust-compliance), como bien anota García Cavero¹⁵.

Los penalistas, naturalmente, se tuvieron que poner las pilas para bautizar un término que englobe su rama de estudio, todo ello a fin de “leerlo con las Denkbrillen del penalista, renunciando en principio a añadir a todo lo anterior un compliance más, el criminal compliance”, tal como lo sostiene Nieto Martin¹⁶, a fin de llegar al “establecimiento de procedimientos y medidas tendentes a la minimización de las infracciones normativas”¹⁷, buscando la aplicación, indirectamente, de una responsabilidad social del Estado (social responsibility of the State) o a una autorregulación estatal de reglas de cumplimiento penal (autorregulación state of rules of penal fulfillment).

Por lo anotado, consideramos que ésta puede ser una eficaz herramienta que permita contrarrestar la ejecución de actos de corrupción por parte de los presidentes, ya que éstos, sustancialmente, se encuentran vinculados al ámbito del enfoque penal-constitucional; vale decir, tranquilamente se puede instaurar el compliance gubernamental para evitar los actos de corrupción y, por ende, la vacancia presidencial: no tenemos que llegar hasta los extremos de saber que los mandatarios hayan incurrido en corrupción para luego vacarlos, sino que, si se puede evitar, debamos instaurar esas herramientas jurídicas que impidan ello.

Por lo anotado, vamos a indicar algunos aspectos que debe posee un compliance gubernamental. Abordémoslos:

Aspectos generales

Aspectos generales

Antes de su implementación, se debe -por lo menos, paulatinamente- ejecutar la instauración de una cultura de cumplimiento (cultura of compliance). Las personas encargadas de la dirección de una entidad estatal, deben estar comprometidas con el proceso de activación de aquel programa, como también de su constante vigilancia. De ahí que en España existan asociaciones especializadas en difundir y fomentar la correcta aplicación de los programas de cumplimiento, a poyando a la formación de una cultura de cumplimiento normativo, dos ejemplos claros de éstas son CUMPLEN (Asociación Profesional de Cumplimiento Normativo) y ASCOM (Asociación Española de Compliance), ambas constituidas en el 2014.

La instauración de un conjunto de normas (sean éticas o normativas conductuales) que, obviamente, cuenten con características que sean de fácil comprensión para las personas que las recepcionan. Por ello es que, en buena cuenta, estas normas plasmadas en códigos no pueden ser, simplemente, normativas programáticas que propicien a la imposición de sanciones. Por ello es que existe la “necesidad de contar con un sistema disciplinario de sanciones que, de suyo, conlleva una suerte de subcódigo (código de buenas prácticas o código ético, podríamos decir a rebufo de la responsabilidad social empresarial) que, a efectos prácticos, va a funcionar como un adelantamiento de la barrera punitiva que detecte riesgos rutinarios, aun mínimos”¹⁸.

Por eso es que “a través de la difusión adecuada de la legislación aplicable y de los protocolos y mecanismos de control internos existentes en las entidades estatales, los responsables de esta logran extender la cultura de cumplimiento a todos los niveles y áreas de la compañía, fortaleciendo la implementación de su programa de cumplimiento normativo y maximizando los recursos invertidos en él”¹⁹.

Aspectos peculiares

^§   Deben existir diligencias debidas de Cumplimiento (Due Diligence of Compliance).

^§   Poner en marcha las alertas de cumplimiento (compliance alerts).

^§   Los futuros servidos o empleados del Estado deben responder a cuestionarios que contengan el lenguaje del compliance, donde se aborden preguntas sobre las funciones que debe cumplir y no omitir en sus funciones, principalmente las vinculadas al ámbito penal.

^§   Es más, incluso nos atrevemos a proponer una suerte de “portal de compliance, esto a fin de posibilitar a los integrantes de los gobiernos la mayor agilidad.

^§   Debe contar con un portal de ética y compliance gubernamental (una suerte de órgano de control de buen cumplimiento gubernamental).

COLOFÓN

No cabe duda que la corrupción ha existido desee hace mucho; sin embargo, tampoco cabe duda que ésta puede ser neutralizada no, solamente, desde el enfoque político, sino también desde la óptica jurídica. Más aún si, como producto del devenir de las nuevas tendencias jurídicas, podemos implantar alternativas que –por lo menos en cierta medida- permitan no llegar a los extremos de verificar actos de corrupción de los mandatarios presidenciales para después aplicar la vacancia de dicha función. Así pues, debemos siempre concatenar la perspectiva política con la jurídica y no, simple y llanamente, enfocarnos en una.

¹Ver: ROSPIGLIOSI, Fernando, “Las condiciones de la vacancia. En síntesis, la posibilidad de una destitución del presidente es muy real”. Disponible en: Diario El Comercio – Versión digital (7.01.2017). ²Como la de 1823 (art. 76); 1836 (art. 81); 1828 (art. 83); 1834 (art. 80); 1856 (art. 83); 1860 (art. 88); 1867 (art. 79); 1929 (art. 115); 1933 (art. 144); 1979 (art. 206).

³ Art. 113.2.

⁴ATIENZA RODRÍGUEZ, Manuel. Las razones del Derecho. Teorías de la Argumentación Jurídica. Lima: Palestra editores. 2015, pp. 28-31.

⁵Lo cual no implica que los dos primeros, en una futura confección de otro texto, podamos abordarlos.

⁶ Por ejemplo, haciendo una retrospección del gobierno de Alejandro Toledo (2001-2006), donde el primer ministro era Pedro Pablo Kuczynski (actual presidente de la república), se estableció a través de la Ley nº28670 –de fecha 25 de enero de 2006-, la declaración de necesidad pública e interés nacional diversos proyectos de inversión, sin embargo, hasta el momento -más de una década-, el actual presidente no ha manifestado pronunciamiento al respecto.

⁷Es obvio que no, simplemente, queremos referir a que el presidente se empape de las facultades que tiene el Ministerio Público como investigar los delitos, pero que no se quede, al menos, con los brazos cruzados, por el siempre hecho de respaldarse en la inmunidad parlamentaria.

⁸ TARUFFO, Michele, La Prueba, Artículos y Conferencias, pp. 28-30. Disponible en: http://bit.ly/2kUTRoV

⁹FLÓREZ RUIZ, José Fernando. “Parlamentarismo vs. Presidencialismo. Actualización de un debate crucial

para América Latina”, p. 27. En: Revista panameña de política nº11. Disponible en: http://bit.ly/2kfsZCM ¹⁰Ibíd, p. 30.

¹¹Ibíd, p. 30.

¹²NOHLEN, Dierte. “El presidencialismo comparado”, p. 7. En: Revista del Instituto de Altos Estudios Europeos nº1. 2013. Disponible en: http://bit.ly/2kUPF8y

, ¹³CRESPO, Ismael / RUIZ, Leticia. “el debate sobre el parlamentarismo. Una reflexión a partir de las crisis del presidencialismo”, p. 8. En: Revista Sociedadeem Debate. Vol. 4. Nº 3. Disponible: http://bit.ly/2kxQIu4

¹⁴ ROTSCH Thomas. “Criminal Compliance”, p. 2. En: InDret nº1. Barcelona. 2012. Disponible en: http://bit.ly/28TqjFT

¹⁵  GARCÍA CAVERO, Percy. “Compliance y lavado de activos”, p. 44. En: CARO CORIA / REYNA

ALFARO (Coord.). Compliance y prevención del lavado de activos y del financiamiento del terrorismo. Lima: Centro de Estudios de Derecho Penal económicos y de la Empresa. 2013.

¹⁶ NIETO MARTÍN, Adán. “Problemas fundamentales del cumplimiento normativo en el Derecho penal”, p.

27.   LOTHAR KUHLEN / JUAN PABLO MONTIEL / ÍÑIGO ORTIZ DE URBINA GIMENO (Eds.). Compliance y teoría del Derecho penal. Madrid: Editorial Marcial Pons. 2013

¹⁷  COCA VILA, Ivó. “Programas de cumplimiento como forma de autorregulación regulada”, p. 60. En:

SILVA SÁNCHEZ / MONTANER FERNÁNDEZ (Coord.). Criminalidad de empresa y Compliance. Prevención y reacciones corporativas. Barcelona: Editorial Atelier. 2013.

¹⁸ PÉREZ GONZÁLEZ, Sergio. “La función de los Compliance Programs en la responsabilidad penal-económica de la empresa”, p.11. En: Revista Electrónica de Derecho nº 13. La Rioja: Universidad de la Rioja. 2015.

¹⁹  ALGABA GARRIDO, Eva. “Formación: la base de una cultura empresarial de cumplimiento”, p. 6. En:

Revista Internacional Transparencia e integridad nº1. 2016. Disponible en: http://bit.ly/2l92S0j